案件焦點
訴爭商標是否構成商標法第三十二條規定的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”之情形。

案情簡介
訴爭商標：野獸派（35類，12653627號）
原告：上海野派電子商務有限公司
被告：國家知識產權局（原國家工商管理總局商標局商標評審委員會）
第三人：諾誓有限公司
“野獸派”是原告于2011年在微博創立的鮮花電商品牌，原告采用微博營銷方式使“野獸派”成為當年的“微博十大經典營銷案例”，被超過30多家報紙媒體報道。除了售賣鮮花以外，原告還在微博上推薦、銷售來自國外小眾輕奢品牌的各種商品。
第三人于2013年創立了鮮花電商品牌“ROSEONLY”，其營銷模式和發展路徑與原告的“野獸派”品牌一致。2013年5月27日，
第三人在第35類的“替他人推銷”等服務上申請注冊了訴爭商標，2014年10月21日，訴爭商標在其指定使用的全部服務上獲準注冊。
2016年原告以第三人搶注其在先使用并具有一定影響的商標為由向被告提起了無效宣告申請，被告裁定訴爭商標維持注冊。
原告不服該裁定，向北京知識產權法院提起行政訴訟，本案經歷了一審、二審兩審程序。

裁判要旨
一審法院判決撤銷被訴裁定，被告、第三人均不服，向北京市高級人民法院提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持一審判決，訴爭商標依法予以宣告無效。

律師點評
1）從服務目的出發對互聯網時代多樣化的服務方式進行合理解釋
“替他人推銷”服務是指為他人銷售商品(服務)提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務,該類服務的對象應為商品(服務)的經銷商(含提供者),不包括通過零售或批發直接向消費者出售商品(服務),以價格的差異獲取商業利潤的情形。證明在“替他人推銷”服務使用商標的典型證據是品牌商與各類平臺（例如類似于淘寶、京東等的電子商務網站）簽訂各類寄售合同、經銷合同及關聯發票。
本案中原告提交的核心使用證據是訴爭商標申請日之前原告發布的微博，原告自2011開始利用微博推銷來自國內外各類輕奢品牌商品，包括香氛、飾品、服飾等。由于微博營銷具有一定的特殊性，原告難以提供諸如寄售合同、發票之類的證據，但從微博內容可以明顯看出原告在“替他人推銷”服務上使用“野獸派”商標的真實意圖，以及實際使用的情況。
我們詳細梳理了訴爭商標申請日之前原告所有微博內容，將原告微博中出現的被推銷品牌的名稱及介紹、產品實物圖片挑選出來，結合微博發布時間、微博關注人數、原告建立電子商務網站的合同及發票、第三方媒體對“野獸派”的報道，形成了較為完整的證據鏈。
同時，我們對微博推銷這種服務方式進行解釋，強調隨著網絡社交媒體逐漸發達，替他人推銷的服務方式更加多樣化且微博推銷是同時期諸多鮮花電商均采用的一種營銷手段，原告采用微博推銷方式已經達到推銷來自他人品牌商品的效果，也通過微博實現了盈利，足以證明原告的“野獸派”商標在“替他人推銷”服務上進行了真實、有效的商業使用并在全國范圍內具有知名度。
2）在使用證據較為薄弱情況下，充分利用“惡意”證據贏得訴訟
目前，誠實信用原則已經成為審理商標授權確權案件中的重要參考因素，審理實踐中，以商標申請人具有“主觀惡意”為由宣告商標無效的案例比比皆是，成功率也較高。
如前所述，惡意和知名度證據存在此消彼長的關系，如果知名度證據不夠充分，就要求惡意的證據是直接的、明顯的。
本案中，雖然原告提交的微博證據并非是典型的在“替他人推銷”服務上進行使用的證據，在評審階段也未得到被告的認可。必須承認，知名度證據是本案的一個薄弱點，為了彌補知名度證據上的不足，我們將訴訟的重點放在了強化第三人主觀惡意上。
訴訟中我們提交了原告以及同時期各大鮮花電商的介紹、第三方媒體關于原告和第三人之間競爭關系的報道、第三人搶注競爭對手商標的情況、第三人自身的宣傳等證據，用以證明第三人搶注競爭對手主商標妨礙正常經營的主觀惡意是直接、明顯的。也正是因為我們在訴訟中突出、強調了第三人的惡意，原告的訴訟請求獲得了兩審法院的支持，訴爭商標被宣告無效，原告合法權利最終得以維護。

法律意義
“惡意”在第三十二條中的適用
《商標法》上的“惡意”包含多種行為類型，分散在具體條款中，包括《商標法》第4條沒有真實使用意圖的囤積行為、第7條違反誠實信用原則的行為、第15條第2款特定關系人搶注他人在先使用商標的行為、第32條搶注他人在先使用的未注冊知名商標行為、第44條第1款以欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊的行為等。這些具體條款都是劃分不同類型“惡意”的依據。最新發布的《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》對《商標法》第4條、第44條第1款中的“惡意”進行了更為詳細的分類，包括商標囤積性質的注冊、搶注同一或不同主體知名商標的注冊、搶注公共資源、搶注除商標外的其他商業標識、有特定關系的當事人之間的搶注等。
《商標法》第32條后半段規定的“以不正當手段搶注他人在先使用并具有一定影響商標”包括“不正當手段”、“在先使用的未注冊商標”、“一定影響”這幾個構成要件。這里的“不正當手段”就是“惡意”的一種，主要是指明知或者應知他人商標存在。
本案中的第三人與原告存在同業競爭關系，在鮮花電商行業，原告創立在先的“野獸派”和第三人的“ROSEONLY”勢均力敵，第三人對原告的“野獸派”必然是明知的主觀狀態。因此，原告在評審階段主張了《商標法》第32條，并提交了第三人搶注“野獸派”、“魔幻主義”、“花里”等在內多家鮮花電商主商標的證據。
相比于《商標法》第4條、第44條第1款所規定的“惡意”，《商標法》第32條中的“惡意”證明標準要更低，只要證明在先商標的影響力或知名度及于商標申請人即可，不要求商標申請人有顯著的囤積注冊商標、搶注他人知名商標的客觀行為。
可以發現，本案中第三人的“惡意”既符合《商標法》32條所規定的“明知或應知他人在先商標的使用”，又符合《商標法》第4條、第44條第1款所規定的“不具有真實使用意圖”、“其他不正當手段”。
《商標法》32條中的“在先使用并具有一定影響”與“不正當手段”這兩個構成要件是此消彼長的互補關系，如果“惡意”顯著，可以適當降低對知名度證據的舉證責任，本案中第三人搶注競爭對手主商標、擾亂競爭對手正常經營的行為屬于直接、明顯的“惡意”，我們在訴訟中強化、突出這部分證據，有效彌補了原告在知名度證據上的不足。